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L’IMPEGNO PARLAMENTARE DELL’AVVOCATO DIFENSORE: DAVVERO UN ‘LEGITTIMO IMPEDIMENTO’?

2 - Andrea Cabiale  (da Riv. Giustizia Insieme, 2013 -1)

 

 

1. L’imputato-ministro e l’imputato-parlamentare sono spesso al centro del dibattito giuridico e la ricerca di un difficile equilibrio fra impegni istituzionali e necessità della giustizia è stata più volte affrontata dalla giurisprudenza.

Come dimostra anche la recente decisione della Consulta sul conflitto di attribuzione fra il Presidente del Consiglio e il Tribunale di Milano (si veda Corte cost., 1 luglio 2013, n. 168), la gestione dei rapporti organizzativi fra autorità giudiziaria e cariche istituzionali è stata affidata al principio di «leale collaborazione»: il giudice conserva la libertà di valutare l’effettività dell’impedimento, ma deve cercare di programmare il calendario delle udienze in sintonia con gli impegni pubblici dell’imputato; d’altro canto, quest’ultimo – qualora si verifichino comunque sovrapposizioni – può ottenere il rinvio dell’udienza, ma deve esplicitare adeguatamente la natura dell’impegno concorrente, la sua inderogabilità, la necessità di adempiervi personalmente e, infine, proporre una data alternativa per l’ulteriore trattazione del procedimento.

In questa sede, verrà vagliata la diversa posizione dell’avvocato, per capire se anche il difensore-parlamentare possa invocare il “legittimo impedimento”, a fronte dei propri impegni istituzionali.

Questa materia, a oggi, non pare godere di una trattazione sistematica; tuttavia, l’evidente distinzione fra il ruolo del difensore e quello dell’imputato, nonché la necessità di garantire sempre e comunque un’effettiva difesa tecnica inducono a considerare opportuno uno specifico approfondimento di questo delicato tema, la cui disamina può astrattamente condurre a conclusioni tutt’altro che univoche.

 

2. Conviene anzitutto ricordare la normativa in tema di incompatibilità con la professione di avvocato, da poco novellata a seguito della cosiddetta “riforma forense”.

Mentre la disciplina recentemente abrogata (r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578), non sembrava affermare espressamente la compatibilità fra incarico parlamentare e avvocatura, maggiori indicazioni in tal senso possono essere tratte dalla legge 31 dicembre 2012, n. 247.

L’art. 20 di tale provvedimento, elencando le ipotesi di «sospensione» dall’«esercizio professionale», menziona i casi dell’avvocato eletto Presidente della Repubblica, Presidente del Senato, Presidente della Camera, Presidente del Consiglio, o nominato Ministro, Viceministro e Sottosegretario; non è quindi prevista sospensione per l’avvocato-parlamentare.

Ancora più chiaro il dettato del successivo art. 21, il quale, nel suo primo comma, prescrive che «la permanenza dell’iscrizione all’albo è subordinata all’esercizio della professione in modo effettivo, continuativo, abituale e prevalente»; in questa sede, interessa l’eccezione prevista al comma 6, secondo cui «la prova dell’effettività, continuità, abitualità e prevalenza non è richiesta, durante il periodo della carica, per gli avvocati componenti di organi con funzioni legislative o componenti del Parlamento europeo».

Non sembrano quindi esserci dubbi sul fatto che – secondo la legge – un avvocato, eletto parlamentare, possa continuare a svolgere la libera professione.

Come vedremo più avanti, questo aspetto si rivela dirimente per risolvere l’interrogativo principale di questa breve riflessione.

 

3. Confermata la compatibilità fra funzione legislativa e professione forense, prima di poter classificare sistematicamente l’impegno parlamentare, bisogna chiarire il significato di «impedimento», relativamente alla posizione del difensore.

Come è noto, la legge processuale non esplicita questa nozione e l’art. 420 ter, comma 5, c.p.p. tratta soltanto di «assenza» del difensore, «dovuta ad assoluta impossibilità di comparire per legittimo impedimento».

Ai nostri fini, può forse soccorrere il linguaggio comune: “impedire” significa «rendere impossibile lo svolgimento o compimento di un’azione»; analogamente, l’“impedimento” è un «motivo di ostacolo al normale o desiderato compimento di un’azione» (così, G. Devoto-G.C. Oli, Nuovo vocabolario illustrato della lingua italiana, Milano, 1987, p. 1443).

Se allora si prova ad adottare questa definizione all’interno del codice, ci si avvede che la generica parola «impedimento» si limita a rappresentare – senza ulteriori specificazioni – qualsiasi accadimento che renda impossibile la presenza del difensore in udienza. Si tratta quindi di un qualcosa che assume significato solo facendo riferimento alla conseguenza che comporta: il legislatore ha opportunamente evitato di stilare un elenco di situazioni che giustificano il rinvio e ha preferito tipizzare soltanto il risultato concreto a cui le medesime devono condurre.

Pertanto, l’art. 420 ter, comma 5, c.p.p. appare una fattispecie “aperta”, adattabile ai più svariati accadimenti della realtà, in cui può rientrare tanto l’evento ostativo in senso materiale, quanto quello che appaia tale «in base a considerazioni d’ordine giuridico, sociale o morale» (così, testualmente, P. Moscarini, La contumacia dell’imputato, Milano, 1997, p. 297).

Secondo uno dei più recenti orientamenti della Cassazione (si veda Cass. pen., sez. VI, 22 agosto 2012, n. 32949), infatti, «l’assoluta impossibilità di comparire del difensore non va intesa in senso esclusivamente meccanicistico, come impedimento “materiale” a partecipare all’udienza», che impedisca «la fisica presenza del difensore» per ragioni di «carattere logistico o sanitario»; nella nozione di «legittimo impedimento» rientrerebbero anche situazioni diverse, costituenti, «sotto il profilo emotivo e umano», un ostacolo alla presenza del difensore. Nel caso di specie, si trattava della partecipazione alle esequie di un familiare molto prossimo.

 

4. Dalla nozione di «impedimento» appena ricavata, dovrebbero allora restare escluse le situazioni in cui il difensore decida liberamente di non presentarsi in udienza per onorare un impegno diverso.

Naturalmente, conviene ribadirlo, è sempre necessario prescindere da una interpretazione esclusivamente materiale dell’accadimento in questione: ad esempio, in astratto, la presenza alle esequie di un familiare rappresenta una scelta volontaria; all’opposto, dal punto di vista sociale, tale impegno – come correttamente ritenuto dalla Cassazione – non può che prevalere sulle attività processuali.

Al di là di questa fondamentale precisazione, in linea di principio, se l’assenza del difensore è dovuta a una sua libera scelta, non si può certo affermare che egli fosse impossibilitato a prendere parte al processo. Tale situazione non dovrebbe quindi rientrare fra le ipotesi di «legittimo impedimento» (in questo senso, si veda, in dottrina, V. Grevi, L’adesione allo «sciopero» non costituisce «legittimo impedimento» (a proposito del regime di sospensione del corso della prescrizione), in Cass. pen., 2006, p. 2060).

Proprio questo criterio, infatti, è stato utilizzato dalla Cassazione per classificare le ipotesi di astensione collettiva dalle udienze e di concomitante impegno professionale, ai fini di una corretta applicazione dell’art. 159, comma 1, n. 3, c.p.

Come noto, questa disposizione impone un limite massimo alla sospensione del corso della prescrizione (sessanta giorni), solo nei casi in cui il differimento delle attività processuali sia dovuto a «impedimento» dell’imputato o del suo difensore. È quindi fondamentale stabilire quali situazioni rientrino in tale nozione e quali invece debbano esserne escluse.

Secondo la Cassazione, l’astensione collettiva degli avvocati dalle udienze – pur «tutelata dall’ordinamento col diritto ad ottenere un differimento» – «non discende da una assoluta impossibilità a partecipare all’attività difensiva», perché «rimane espressione di una scelta».

Tale fattispecie non costituirebbe quindi «un impedimento in senso tecnico» ai sensi dell’art. 159 c.p., il quale «distingue le ipotesi di impedimento, identificabili in quelle previste dall’art. 420 ter c.p.p., e cioè di assoluta impossibilità a comparire, da quelle aventi ad oggetto una richiesta di rinvio» (così, Cass. pen., sez. I, 25 giugno 2008, n. 25714; nello stesso senso, da ultimo, Cass. pen., sez. III, 14 maggio 2013, n. 20773).

Il medesimo ragionamento è stato poi applicato anche al «rinvio chiesto ed ottenuto per contemporaneo altro impegno professionale, che – parimenti – costituisce espressione non di un’impossibilità assoluta a partecipare all’udienza, ma di una scelta del difensore per quanto legittima» (così, Cass. pen., sez. I, 1 dicembre 2008, n. 44609; nello stesso senso, da ultimo, Cass. pen., sez. IV, 11 giugno 2013, n. 25649).

In queste due ipotesi, quindi, il limite massimo anzidetto non viene applicato e la prescrizione resta sospesa per tutto il periodo del differimento, ossia fino al giorno della nuova udienza.

 

5. Le sentenze appena illustrate consentono già due riflessioni utili ai nostri fini.

Innanzitutto, ha trovato conferma in giurisprudenza l’ipotesi che l’assenza volontaria del difensore non possa rientrare nella nozione di «impedimento».

In secondo luogo, si scopre l’esistenza di situazioni che, pur non costituendo un effettivo «impedimento», consentono comunque un rinvio dell’udienza.

A ben vedere, infatti, come ha spiegato la Cassazione (si veda ancora Cass. pen., sez. I, 25 giugno 2008, n. 25714), l’art. 159, comma 1, n. 3, c.p. prende in considerazione due distinte ipotesi di differimento delle attività processuali per assenza del difensore: la prima corrisponde alla fattispecie ex art. 420 ter, comma 5, c.p.p.; la seconda – in cui la Corte di legittimità ha incluso i casi di astensione collettiva dalle udienze e di concomitante impegno professionale – prescinde dalla sussistenza di un «impedimento» e opera sulla base della mera richiesta del difensore medesimo. L’unica differenza è che il corso della prescrizione viene diversamente disciplinato.

In altri termini, l’art. 159 c.p. – benché posto nella legge sostanziale – ha indirettamente legittimato il rinvio dell’udienza per mancata partecipazione del difensore, anche in ipotesi estranee ai requisiti ex art. 420 ter, comma 5, c.p.p.

Naturalmente, come dimostrano le succitate sentenze, non ogni richiesta di rinvio deve essere accolta, ma soltanto quelle che sottendono a valori meritevoli di comportare una limitazione al «normale svolgimento della attività giurisdizionale» (così, testualmente, C. cost., 4 luglio 2001, n. 225). Tali sono, ad esempio, l’esercizio del diritto di difesa di altro imputato in un’udienza concomitante e la partecipazione del difensore a un’astensione collettiva, che trova copertura costituzionale nel riconoscimento offerto dalla Carta fondamentale alla libertà di associazione e «all’autonomia dei singoli e dei gruppi» (si veda C. cost., 16 maggio 1996, n. 171).

 

6. Alla luce delle considerazioni fin qui svolte, l’impegno istituzionale dell’avvocato-parlamentare può astrattamente rientrare in tre diverse categorie:

a) potrebbe costituire un «legittimo impedimento» ex art. 420 ter, comma 5, c.p.p.;

b) pur non integrando un «impedimento» in “senso tecnico”, potrebbe comunque legittimare un rinvio su richiesta del difensore ex art. 159, comma 1, n. 3, c.p.;

c) infine, potrebbe non rientrare nelle due fattispecie anzidette e quindi non consentire un differimento dell’udienza.

 

7. Per quanto riguarda l’ipotesi sub a), conviene anzitutto ricordare che alcune sentenze hanno fatto riferimento al «legittimo impedimento» dell’avvocato-parlamentare: da ultimo, in una decisione piuttosto recente, si dà brevemente notizia che «la difesa di S.L. ha formulato istanza di separazione della propria posizione e rinvio della trattazione ad altra udienza, allegando impedimento consistito in impegno dell’On. P. connesso al mandato parlamentare da esplicarsi presso autorità europea. Il Collegio ha accolto la domanda separando il ricorso di S., la cui valutazione è rinviata a nuovo ruolo, per autonoma trattazione» (così si legge in Cass. pen., sez. V, 6 dicembre 2010, n. 43377).

In sostanza, nonostante la questione non abbia generalmente goduto di uno specifico approfondimento, sembra che l’astratta eventualità di concedere un rinvio ex art. 420 ter, comma 5, c.p.p., a causa dell’impegno istituzionale del difensore, non venga messa in discussione. Si può forse immaginare che gli approdi giurisprudenziali raggiunti in relazione all’imputato-parlamentare vengano implicitamente considerati validi – e quindi utilizzati – anche per l’avvocato che ricopre il medesimo ruolo.

Eppure, una specifica riflessione sulla posizione di quest’ultimo soggetto potrebbe condurre a una diversa conclusione.

Si è visto poc’anzi che la decisione del difensore di chiedere il rinvio di un procedimento, per poter partecipare a un’altra udienza, è sempre ritenuta una libera scelta, anche qualora, nella sede prescelta, la sua presenza possa apparire assolutamente necessaria per un effettivo esercizio del diritto di difesa.

In altre parole, sebbene nell’altra udienza debbano essere svolte, ictu oculi, attività processuali di fondamentale importanza, la decisione del difensore di parteciparvi non viene comunque mai considerata una preferenza – almeno in qualche misura – obbligata.

Proprio per questa ragione, benché il rinvio possa essere comunque accordato, è stata costantemente negata la sussistenza di un «legittimo impedimento».

Il medesimo ragionamento potrebbe allora essere applicato anche all’attività parlamentare: così come si ritiene sempre libera la scelta fra un’udienza e l’altra, allo stesso modo, potrebbe apparire altrettanto autodeterminata la decisione di partecipare a un impegno istituzionale, anziché agli incombenti processuali. Si tratterebbe, forse, di un’interpretazione sistematicamente più coerente, che condurrebbe a escludere, anche in tal caso, la configurabilità di un «impedimento in senso tecnico».

In secondo luogo, bisogna tenere in considerazione la sostanziale diversità fra il ruolo del difensore e quello dell’imputato, che meriterebbe di essere maggiormente valorizzata, differenziando il trattamento delle rispettive posizioni.

L’imputato-parlamentare diviene parte processuale suo malgrado; il suo coinvolgimento nel procedimento penale non può certo essere considerato volontario.

L’avvocato-parlamentare è invece chiamato a svolgere un ruolo nel processo per sua stessa scelta: questi, infatti, spontaneamente assume la responsabilità dell’incarico parlamentare e, altrettanto volontariamente, decide di continuare a esercitare la professione forense. Per quanto riguarda il difensore, quindi, non solo pare libera la scelta di partecipare a un impegno istituzionale, anziché a una determinata udienza, ma è sicuramente autodeterminata, a monte, la decisione di cumulare due ruoli tanto gravosi, come quelli di avvocato e parlamentare. La stessa cosa non può ovviamente essere detta dell’imputato.

Pertanto, in ragione della duplice autodeterminazione su cui si basa la figura dell’avvocato-parlamentare, sembra che l’impegno istituzionale del difensore non possa essere incluso – quantomeno – fra le ipotesi ex art. 420 ter, comma 5, c.p.p.

 

8. Quanto appena affermato non esclude comunque un eventuale differimento dell’udienza: resta infatti da vagliare la possibilità che l’impegno anzidetto giustifichi un rinvio “su richiesta” del difensore, come pare prevedere l’art. 159, comma 1, n. 3, c.p.; in caso contrario, l’imputato sarebbe costretto a farsi assistere da un sostituto, anche nominato d’ufficio.

Spesso si afferma che un effettivo esercizio del diritto di difesa richieda una presenza, il più possibile costante, del difensore di fiducia e si tende quindi a considerare meno funzionale, a tal fine, l’istituto della sostituzione; l’art. 24, comma 2, Cost. non racchiuderebbe solo il diritto a un difensore qualunque, ma soprattutto il diritto al difensore liberamente nominato, l’unico in grado di costruire «una dimensione propriamente psicologica dell’assistenza» (così, testualmente, R.E. Kostoris, La rappresentanza dell’imputato, Milano, 1986, p. 205; si vedano anche C. Di Bugno, Niente rinvio per il difensore legittimamente impedito a comparire nell’udienza preliminare: diritto di difesa vulnerato?, in Dir. pen. proc., 1996, p. 1121; L. Filippi, Legittimo impedimento del difensore nel procedimento di sorveglianza, in Dir. pen. proc., 1998, p. 467).

Se ciò fosse incondizionatamente vero, un rinvio a causa dell’attività parlamentare del difensore non potrebbe essere negato.

Tuttavia, bisogna tener conto che, su questi temi, si è espressa anche la Corte costituzionale, circoscrivendo entro precisi confini sia la garanzia della difesa fiduciaria, sia la funzionalità della sostituzione (ci si riferisce a Corte cost., 27 maggio 1996, n. 175).

Chiamata a giudicare la legittimità costituzionale dell’art. 420, comma 3, c.p.p. (quando ancora la legge 16 dicembre 1999, n. 479 non aveva introdotto il «legittimo impedimento» del difensore nell’udienza preliminare), la Consulta ha affermato che l’assistenza difensiva non deve essere prestata «sempre e comunque» «dal difensore precedentemente nominato»; infatti, «né la legge processuale né, tantomeno, la Costituzione assicurano incondizionatamente all’imputato il diritto di essere assistito da un determinato difensore: se ciò fosse, non potrebbe mai farsi ricorso, in qualunque fase o momento del procedimento, alla sostituzione del difensore non comparso».

A questa iniziale affermazione, la Corte ha poi però opposto la costante necessità di garantire «un’assistenza difensiva ‘informata’», ossia «una adeguata possibilità di comprensione e approfondimento del ‘thema decidendum’, in modo che ogni iniziativa che valga a contrastare la tesi accusatoria e a produrre risultati favorevoli all’assistito possa essere concretamente ed efficacemente dispiegata».

Pertanto, analogamente a quanto stabilito dall’art. 108 c.p.p. in caso di abbandono della difesa, sarebbe comunque possibile concedere al difensore d’ufficio, nominato in sostituzione di quello di fiducia non comparso, «un congruo termine per lo studio degli atti e la preparazione della difesa» (si segnala però l’opposto orientamento espresso in Corte cost., 16 dicembre 1997, n. 450, secondo cui il ricorso analogico all’art. 108 c.p.p. è da escludersi, posta l’inesistenza di «una ratio comune» fra le ipotesi in esso previste e quella di assenza del difensore per mancata comparizione).

Insomma, secondo la Corte, un rinvio può essere comunque accordato e non può nemmeno sfuggire che, con tutta probabilità, all’udienza successiva, sarà il difensore di fiducia a presentarsi.

È ben noto quale fosse, all’epoca, la preoccupazione della Consulta: era necessario tutelare in qualche modo situazioni di «impedimento» (nel caso di specie, quelle sorte in udienza preliminare), che ancora non trovavano copertura legislativa.

Tuttavia, a meglio considerare, il principio allora espresso esorbita dall’ipotesi specificamente affrontata: si è inteso sostanzialmente affermare che l’imputato non può essere lasciato solo e che questa sua solitudine può derivare anche dalla presenza di un sostituto, che non conosce approfonditamente la vicenda processuale.

C’è quindi un limite invalicabile, posto dall’art. 24, comma 2, Cost., oltre il quale «l’interesse pubblico alla speditezza del processo» deve comunque cedere; ciò, anche qualora non vi sia una norma che formalmente consenta il rinvio dell’udienza.

Trovano così spiegazione le parole di una precedente sentenza della Consulta, (si veda C. cost., 5 dicembre 1972, n. 177), in cui – nella vigenza del codice abrogato – veniva confermata la legittimità della «comune prassi interpretativa» del rinvio, già a quei tempi adottata dalla Cassazione per assicurare un effettivo esercizio del diritto di difesa.

Dunque, da una parte, sembra di trovare chi afferma il diritto a un “determinato” difensore; dall’altra, chi sostiene soltanto il diritto a un difensore “informato”. Tuttavia, sebbene queste due interpretazioni dell’art. 24, comma 2, Cost. possano a volte non coincidere, qualsiasi contrasto esegetico finisce sempre per ricomporsi di fronte alla necessità di garantire una difesa effettiva.

Questa preoccupazione, infatti, accomuna tutti, dottrina e giurisprudenza, e rappresenta l’unica bussola per il raggiungimento di un punto di equilibrio fra le diverse posizioni.

In sostanza, l’insegnamento che si può trarre da queste decisioni della Consulta è quello di evitare, in una materia tanto delicata, soluzioni rigide e unilaterali: da un lato, non bisogna trarre, dai principi costituzionali, regole astratte la cui applicazione, nella concreta realtà processuale, finirebbe per sacrificare un ragionevole svolgimento delle attività processuali; dall’altro, non si deve nemmeno seguire pedissequamente le disposizioni codicistiche, senza provare a scalfirne un po’ la superficie, quando necessario per garantire una difesa effettiva.

 

9. Sulla base delle riflessioni sinora svolte e all’interno dell’attuale contesto normativo e giurisprudenziale, sembra possibile affermare che, almeno in alcune circostanze, l’impegno istituzionale del difensore-parlamentare possa giustificare un rinvio “su richiesta”.

Tale affermazione trova anzitutto una base positiva, individuata nell’art. 159, comma 1, n. 3, c.p., che – come si è detto – pare aver legittimato il differimento delle attività processuali per assenza del difensore, anche al di fuori dell’«impedimento»; si tratta di un’ipotesi di rinvio svincolata da rigidi presupposti, caratterizzata da una discrezionalità maggiore del giudicante e quindi adattabile alle concrete attività parlamentari di volta in volta prospettate dal difensore.

In secondo luogo, questo tipo di rinvio pare inserirsi coerentemente all’interno del filone giurisprudenziale in tema di concomitante impegno professionale e astensione collettiva dalle udienze, ossia ipotesi non costituenti «legittimo impedimento»: se, infatti, attraverso il mero rinvio dell’udienza hanno opportunamente trovato tutela il diritto di difesa dell’imputato in altro processo e la libertà di associazione della categoria professionale degli avvocati, sembra irragionevole rifiutare aprioristicamente qualsiasi tipo di garanzia alla funzione parlamentare.

Infine, la soluzione proposta riposa su una riflessione più generale, che interseca il punto centrale della questione.

È vero che l’imputato sceglie il proprio difensore e, quando lo nomina, è perfettamente consapevole che l’attività parlamentare potrà impegnarlo per lunghi periodi, anche nei giorni di udienza.

Allo stesso modo, il difensore-parlamentare, quando decide di continuare a esercitare l’avvocatura sa che gli impegni professionali e quelli istituzionali potrebbero sovrapporsi.

Certamente, poi, nessuno può negare che la presenza, in un procedimento penale, di un difensore che ricopre incarichi istituzionali può provocare reiterati differimenti delle attività processuali.

Tuttavia, in fin dei conti, eventuali sovrapposizioni di impegni concomitanti non sono – in linea di principio – imputabili né all’avvocato-parlamentare, né all’imputato che gli affida la difesa.

Questi inconvenienti dipendono dalle scelte dell’ordinamento, che tuttora permette agli avvocati, eletti in Parlamento, di cumulare le due attività.

Per dirla diversamente, se la legge consente all’avvocato professionalmente attivo di essere, allo stesso tempo, deputato o senatore, la stessa legge deve anche garantire tanto a questo professionista di svolgere entrambi i ruoli, quanto all’imputato di nominarlo come difensore e di poter fare affidamento sulla sua assistenza in udienza.

Non sembra possibile chiedere agli avvocati e agli imputati, rispettivamente, di compiere delle rinunce e di accettare dei sacrifici, che attualmente la legge non esige da loro.

 

10. In conclusione, fino a quando la compatibilità fra l’attività parlamentare e la professione di avvocato sarà mantenuta, a nostro avviso, sarebbe inopportuno addebitare sempre e comunque all’imputato il rischio che gli impegni istituzionali del proprio difensore coincidano con le date delle udienze e quindi obbligarlo, in ogni caso, ad accettare la difesa di un sostituto.

In determinate occasioni, da valutare concretamente, in cui l’effettività della difesa rischia di essere compromessa, un rinvio può essere concesso. Naturalmente, secondo quanto prima affermato, non dovrebbe operare il limite massimo di sessanta giorni di sospensione del corso della prescrizione previsto dall’art. 159, comma 1, n. 3, c.p.; inoltre, dovranno ovviamente sussistere presupposti, condizioni e limiti simili a quelli previsti per l’imputato-parlamentare.

 

ANDREA CABIALE

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