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LA RESPONSABILITA' DISCIPLINARE NEL SISTEMA ITALIANO A CAVALLO TRA DUE SISTEMI: PIU' RISCHI CHE GARANZIE. (Praga 16-17 giugno 2006)

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1. Premessa. 2. La responsabilità disciplinare . 3. La responsabilità civile. 4. La responsabilità penale. 5. La responsabilità per l'eccessiva durata del processo. 6. Qualche considerazione sul rapporto tra codice etico, deontologia e responsabilità . 7. Il nuovo ordinamento giudiziario. 8. la nuova azione disciplinare.

Premessa.

Affrontare oggi in Italia il tema della responsabilità disciplinare dei magistrati assume un significato tutto particolare attesa la situazione di passaggio tra il vecchio e nuovo sistema frutto dell'entrata in vigore della ormai nota contro riforma dell'ordinamento giudiziario.
Parlare di deontologia e di responsabilità disciplinare significa discutere di due aspetti di uno stesso problema: da un lato il profilo che attiene ai doveri di comportamento del magistrato, al suo dover essere, dall'altro il profilo della reazione che l'ordinamento prevede per la violazione di quei doveri.
La responsabilità del magistrato, giudice e pubblico ministero, può suddividersi in responsabilità disciplinare, responsabilità civile e responsabilità penale.
2. La responsabilità disciplinare.
In prima battuta giova precisare che il nostro sistema disciplinare, almeno fino all'entrata in vigore del nuovo ordinamento giudiziario, non utilizzava figure normativamente predefinite e tipiche di illecito. Ad oggi, infatti, uno dei punti di riferimento della materia continua ad essere costituito dall'art. 18 del R.D. Lgs. 31maggio 1946 n. 311 che individua l'illecito disciplinare nel fatto del magistrato "che manchi ai suoi doveri, o tenga in un ufficio o fuori una condotta tale che lo renda immeritevole della fiducia e della considerazione di cui deve godere, o che comprometta il prestigio dell'ordine giudiziario". La genericità della norma precettiva attribuisce al giudice disciplinare l'ampia potestà della concreta individuazione dei fatti riconducibili nell'ambito disciplinarmente rilevante: nella mancanza di una rigida tipicità degli illeciti disciplinari, infatti, il comportamento del magistrato deve essere valutato, dal giudice disciplinare, facendo riferimento a modelli, o clausole, di contenuto generale, individuati, come risulta dal tenore letterale dell'art. 18 da un lato, nella fiducia e nella considerazione che i cittadini devono riporre nel magistrato e, dall'altro, nel prestigio dell'intero ordine giudiziario. Tale sistema impone al giudice disciplinare un compito di peculiare rilievo, quando è chiamato a verificare se il comportamento posto in essere dal singolo magistrato sia o meno conforme a quei modelli o clausole generali di cui si è detto e che fanno riferimento alla fiducia ed alla considerazione di cui lo stesso magistrato deve godere nonché al prestigio dell'ordine giudiziario. Le sanzioni disciplinari previste dall'ordinamento ancora in vigore sono:a) l'ammonimento, che consiste nel rilievo della mancanza commessa e nel richiamo del magistrato all'osservanza dei suoi doveri;b) la censura, che consiste in un biasimo formale per la trasgressione accertata a carico del magistrato;c) la perdita di anzianità , che consiste nel ritardo, di durata non inferiore a due mesi e non superiore a due anni, nell'ammissione alla qualifica superiore; d) la rimozione, che consiste nell'espulsione definitiva dall'ordine giudiziario da irrogare quando sia espresso un giudizio di obiettiva impossibilità per l'incolpato, dopo quanto commesso, a svolgere funzioni giudiziarie in una qualsiasi sede ed a qualsiasi livello; e) la destituzione, di contenuto identico alla rimozione e dalla quale differisce perché collegata ad una sentenza di condanna in sede penale anche se non come effetto automatico, bensì correlata alla gravità del fatto storico accertato. Vi è poi la sanzione accessoria del trasferimento d'ufficio che il giudice disciplinare può applicare quando infligge una sanzione più grave dell'ammonimento (art. 21, comma 6, r.d. lgs. n. 511/46).
3. La responsabilità civile.

In Italia la responsabilità civile dei magistrati, giudici e pubblici ministeri, trova il proprio fondamento in una legge del 1988 (introdotta a seguito di referendum popolare) che sanziona tutte quei comportamenti, atti o provvedimenti caratterizzati da dolo, colpa grave o da diniego di giustizia sempre che abbiano cagionato un ingiusto danno. Tale normativa disciplina un particolare caso di responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione: essa, infatti, prevede, nei confronti del ricorrente, la responsabilità diretta dello Stato e, solo in via di rivalsa, quella del magistrato. Dal punto di vista processuale, l'azione, promossa contro il presidente del Consiglio dei ministri, può essere esercitata solo quando siano stati esperiti i mezzi ordinari di impugnazione ed è sottoposta ad un preventivo giudizio di ammissibilità . A fronte della regola generale, tuttavia l'art. 13 configura anche una ipotesi di responsabilità diretta del magistrato, rompendo in tal modo il quadro d'insieme venutosi a delineare con l'intera legge speciale, la quale risulta impostata su ben altro meccanismo risarcitorio. Infatti, nelle altre (ed uniche) ipotesi - peraltro tassativamente indicate dagli artt. 2 e 3 della predetta legge - in cui può sorgere la responsabilità civile del magistrato, al soggetto danneggiato non è data alcuna possibilità di agire direttamente nei confronti di colui che si è reso materialmente autore dell'illecito, potendo egli, al contrario, agire soltanto verso lo Stato; sarà poi quest'ultimo a potersi rivalere - sia pure entro limiti assai stringenti - nei confronti dell'autore della condotta asseritamene illecita.
Ne deriva pertanto una disciplina ampiamente derogatoria rispetto a quella comune, che manifesta lo sforzo del legislatore di adattare, con necessari temperamenti, l'istituto dell'illecito extracontrattuale alla delicata materia della cosiddetta responsabilità del giudice, che coinvolge principi e interessi pubblici di primaria importanza, primo tra tutti quello della indipendenza dei magistrati. Siffatto meccanismo - che introduce, per i magistrati, in parziale deroga al disposto di cui all'art. 28 Cost., una disciplina differenziata rispetto a quella applicata agli altri dipendenti pubblici - deve spiegarsi alla luce della necessità di garantire ai magistrati medesimi piena indipendenza ed imparzialità , valori questi, peraltro, riconosciuti e garantiti dalla stessa Costituzione.
A parte i casi, per fortuna rari, di deliberata volontà da parte del magistrato di cagionare un ingiusto danno la maggior parte delle violazioni fanno riferimento alla nozione di colpa grave. La stessa può riscontrarsi nelle seguenti ipotesi:
· grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile;
· affermazione o negazione di un fatto la cui esistenza è esclusa o avvalorata dagli atti del procedimento;
· emissione fuori dei casi consentiti dalla legge o senza alcuna motivazione di provvedimenti restrittivi della libertà personale.
Ricorre l'ipotesi di diniego di giustizia quando:
· trascorso il termine previsto per legge per il compimento dell'atto la parte ha presentato istanza per ottenere il provvedimento e sono decorsi senza risposta altri trenta giorni (cinque per i provvidenti astinenti alla sfera della libertà personale);
· imposta una restrizione alla libertà personale dell'imputato si sia verificata una situazione o sia decorso un termine che abbia reso incompatibile la permanenza di tale vincolo.
Il sistema vigente dunque, perfettamente coerente con il dettato costituzionale che prevede la soggezione del magistrato soltanto alla legge, non sanziona disciplinarmente l'attività processuale del magistrato né l'attività interpretativa dello stesso, se non come detto nei casi di gravissime violazioni di legge dovute a dolo o colpa grave. Il principio della insindacabilità disciplinare del provvedimento giurisdizionale è sempre stato tenuto fermo dalla giurisprudenza, nella consapevolezza della necessità di difendere la indipendenza del magistrato nell'esercizio delle sue funzioni, impedendo o frenando tutti i tentativi volti, attraverso la strumentalizzazione ed abuso della contestazione disciplinare, di liberarsi o di neutralizzare il magistrato (e quindi le sue decisioni) non particolarmente gradito. Fino ad oggi questi rischi sono stati depotenziati anche dal meccanismo in vigore in tema di esercizio dell'azione disciplinare che prevede la facoltatività e non l'obbligatorietà per il Procuratore Generale e per il Ministro della Giustizia di avviare il relativo procedimento.
L'errore del giudice, anche grave, può e deve trovare rimedio all'interno del processo e con gli strumenti del processo. La giurisprudenza offre al riguardo due possibili correttivi. Il primo è legato al concetto di abnormità del provvedimento che secondo l'interpretazione giurisprudenziale maggioritaria fa riferimento ad una totale non corrispondenza del provvedimento giurisdizionale a tipi legali. Il secondo si fonda sulla contrapposizione tra insindacabilità del provvedimento nei suoi contenuti e sindacabilità , invece, del comportamento del magistrato. Sulla base di questa distinzione può darsi rilievo, ai fini disciplinari, non già alla pretesa inesattezza tecnico-giuridica del provvedimento, ma alla negligenza del magistrato nella lettura degli atti, od al suo particolare legame con la parte o ad altri elementi e comportamenti gravemente lesivi del generale dovere di imparzialità e correttezza. In tema di risarcimento del danno per responsabilità civile del magistrato, dunque, la grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile si sostanzia nella violazione evidente, grossolana e macroscopica della norma, nell'adozione di scelte aberranti nella ricostruzione della volontà del legislatore, nella manipolazione arbitraria del testo normativo e nello sconfinamento nel diritto libero, mentre resta nell'area dell'esenzione da responsabilità la lettura della legge secondo uno dei significati possibili, sia pure il meno probabile e convincente, quando dell'opzione interpretativa seguita si dia conto e ragione nella motivazione.
Al riguardo può essere utile esaminare alcune massime giurisprudenziali elaborate dalla sezione disciplinare del CSM proprio sul tema della insindacabilità dei provvedimenti giudiziari:
v In linea di principio la pertinenza del linguaggio alle esigenze della motivazione di un provvedimento giurisdizionale vale di per sé ad elevare la soglia della sindacabilità delle espressioni usate, di modo che queste ultime possono assumere rilevanza disciplinare solo se abnormi dal punto di vista formale. Non configura pertanto illecito disciplinare la condotta del magistrato che nella motivazione di n provvedimento inserisca frasi che al di là della loro maggiore o minore felicità espressiva, siano strettamente funzionali alle esigenze della motivazione e si collochino sul terreno della correttezza giuridica (sentenza nr. 165/2001);
v Si sottraggano al sindacato della Sezione disciplinare le decisioni implicanti valutazioni di opportunità attinenti al merito strettamente riservate al giudice (sent. nr. 167/2001);
v E' incensurabile in sede disciplinare l'adozione di una interpretazione rientrante nel novero delle legittime possibilità interpretative di una norma (sent .nr. 28/2002);
v Il principio costituzionale della soggezione del giudice soltanto alla legge esclude che, salvo i casi di macroscopico errore o di inescusabile negligenza, nella attività di interpretazione delle norme e di valutazione delle prove sia ammissibile qualsiasi controllo diverso da quello dalla legge rimesso al giudice dell'impugnazione (sent. nr. 58/2003);
v Non è sindacabile in sede disciplinare il comportamento del Pubblico Ministero che volontariamente ometta di iscrivere nel registro degli indagati la notizia di reato e i nominativi delle persone qualora l'omissione o il ritardo sia frutto di una attenta valutazione dei fatti o di una scelta interpretativa e non sia conseguenza di comportamenti connotati da scarso impegno, insufficiente ponderazione e limitata diligenza, ovvero non sia il risultato di un comportamento del tutto arbitrario, in quanto determinato da dolo o colpa grave (sent. Nr. 91/2002). Sussiste per contro illecito disciplinare nel caso in cui il Pubblico Ministero per un apprezzabile lasso di tempo per negligenza inescusabile ometta di compiere attività nell'ambito di un procedimento penale, determinando per la decorrenza del termine di fase la rimessione in libertà di un imputato (sent nr. 15/2002).
Ne deriva che il momento della funzione giurisdizionale riguardante l'individuazione del contenuto di una determinata norma e l'accertamento del fatto, con i corollari dell'applicabilità o meno dell'una all'altro, non può essere fonte di responsabilità , nemmeno sotto il profilo dell'opinabilità della soluzione adottata, dell'inadeguatezza del sostegno argomentativo, dell'assenza di una esplicita e convincente confutazione di opposte tesi, dovendo passare l'affermazione della responsabilità , anche in tali casi, attraverso una non consentita revisione di un giudizio interpretativo o valutativo; fonte di responsabilità , invece, può essere l'omissione di giudizio, sempre che investa questioni decisive, anche in relazione alla fase in cui si trova il processo, e sia ascrivibile a negligenza inescusabile.
4. La responsabilità penale del magistrato.
Sotto il profilo penale non vi è dubbio che il magistrato, quale pubblico ufficiale, possa essere chiamato a rispondere dei reati propri che presuppongono tale qualifica soggettiva (esemplificando: abuso d'ufficio, corruzione, corruzione in atti giudiziari, concussione, omissione di atti d'ufficio, ecc.); così come, parallelamente, può rivestire la qualità di persona offesa, unitamente allo Stato, dei reati commessi dai privati in danno della pubblica amministrazione (oltraggio a magistrato in udienza). In proposito, va ricordato che con 1a legge nr. 420 del 998 è stata profondamente riformata la disciplina della competenza per i procedimenti riguardanti i magistrati, al fine di garantire, anche sotto il profilo della trasparenza, la massima autonomia di giudizio ai magistrati chiamati a giudicare di procedimenti che vedono interessati, a vario titolo, altri colleghi. Si è intervenuti, in maniera significativa, sulle regole processuali penali (artt. 11 c.p.p. e 1 disp. att. c.p.p.), con la costruzione di un meccanismo di individuazione del giudice competente tale da evitare il rischio delle competenze "reciproche" (o "incrociate") che, in precedenza, avevano generato forti ragioni di perplessità .
5. La responsabilità per l'eccessiva durata del processo.

Un cenno nel panorama della responsabilità del magistrato in Italia merita anche la recente legge 24/3/2001 n. 89, c.d. Legge Pinto, che ha introdotto nell'ordinamento un rimedio interno per la tutela del diritto, già riconosciuto dall'art. 6 paragrafo 1 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, alla ragionevole durata del processo. La violazione dello stesso dtermina la "responsabilità dello Stato per i danni patrimoniali o non patrimoniali subiti dal cittadino, il quale correlativamente ha diritto ad una "equa riparazione". Il diritto alla "equa riparazione" del danno causato dalla irragionevole durata del processo si configura, dunque, come diverso e più ampio di quello al risarcimento, abbracciando non solo il danno patrimoniale ma anche quello non patrimoniale. L'azione di danno, comunque, non spetta in maniera generalizzata a tutti coloro che siano stati parti in un giudizio che abbia avuto una durata eccessiva, ma esclusivamente a "chi abbia subito un danno patrimoniale o non patrimoniale" in conseguenza del mancato rispetto del termine ragionevole di durata del procedimento. In estrema sintesi, si tratta di un procedimento in camera di consiglio, regolato con rinvio agli artt. 737 e ss. del c.p.c., devoluto alla competenza funzionale della Corte d'appello individuata secondo i criteri dell'art. 11 c.p.p. Presupposto primario e imprescindibile della possibilità di iniziare il relativo procedimento è il "danno" che deve essere allegato e provato dal ricorrente secondo i normali principi in tema di onere probatorio. Pertanto, è condivisibile l'affermazione per cui merita rigetto il ricorso ove colui che lamenta la durata irragionevole di un processo non abbia provato, né offerto di provare, d'aver patito un danno patrimoniale di qualsivoglia tipo, né abbia dato conto d'aver avuto alcun danno non patrimoniale. Per quanto concerne le modalità attraverso le quali il giudice dovrà procedere all'accertamento della violazione, il legislatore ha recepito tre criteri ormai consolidati nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, ossia la "complessità del caso", la "condotta delle parti" ed il "comportamento delle autorità procedenti". Precisamente, per complessità del caso, si intende il dover risolvere questioni di fatto o di diritto di particolare difficoltà , che richiedono una indagine approfondita, quali, per esempio, l'acquisizione di numerose prove, magari all'estero, oppure prove che richiedono l'espletamento di perizie, ovvero la costituzione in giudizio di molteplici parti. Il secondo criterio attiene, invece, al comportamento delle parti durante il processo, il quale genera una violazione della durata ragionevole allorché vengano richieste attività finalizzate esclusivamente alla dilazione del processo, quali ad esempio continue richieste di rinvio dell'udienza, ovvero comportamenti ostruzionistici della parte. Infine, il terzo criterio consiste nel comportamento delle autorità dello Stato, siano esse espressione del potere giudiziario ovvero amministrativo. Nell'ambito di quest'ultimo criterio rientrano tutte le ipotesi di disservizio della giustizia, riferibili, da un lato, a responsabilità individuale del singolo magistrato, del cancelliere, del consulente tecnico d'ufficio o di altri ausiliari; dall'altro, a responsabilità dell'organizzazione giudiziaria ed amministrativa nel suo complesso. A tal fine, andranno pertanto prese in considerazione sia le modalità seguite dal magistrato nella trattazione del singolo giudizio, sia la valutazione degli strumenti processuali complessivamente considerati, intesa come valutazione della funzionalità delle norme processuali rispetto alla loro finalità , alla buona organizzazione degli uffici giudiziari, all'adeguata predisposizione dei mezzi necessari. In dette ipotesi l'eccessivo prolungamento dei termini potrebbe, di fatto, ritenersi una diretta conseguenza della condotta del singolo magistrato e del mancato rispetto del dovere di diligenza impostogli. Ciononostante, è del tutto pacifico, tanto per la giurisprudenza della Corte Europea quanto per quella italiana, che anche simili ritardi nella definizione del procedimento debbano ascriversi essenzialmente alla cattiva organizzazione giudiziaria da parte dello Stato, a nulla rilevando - ai fini dell'accertamento dell'irragionevolezza del termine e della condanna al pagamento dell'equa riparazione - l'indagine sulla responsabilità individuale del giudice e di ogni altra autorità coinvolta nel procedimento. In ordine al criterio del comportamento del giudice, quindi - riportando quanto affermato in una delle prime pronunce applicative della legge Pinto - "sono irrilevanti, nel senso che non escludono la responsabilità dello Stato, le disfunzioni e i ritardi riconducibili alla organizzazione amministrativa e al sistema processuale e in particolare alla mancata predisposizione di misure idonee alla sollecita definizione delle cause mediante una adeguata predisposizione di risorse umane e materiali e una efficiente organizzazione degli Uffici; conseguentemente devono ritenersi "irragionevoli" le pause dovute a trasferimenti di magistrati e a mancate coperture dell'organico degli uffici nonché i ritardi dovuti a sproporzione tra numero di cause e di magistrati: in tutti questi casi permane la responsabilità dello Stato per non aver provveduto a porvi rimedio snellendo le procedure, aumentando l'organico".
In conclusione la l. n. 89 del 2001 pare essere caratterizzata dal tentativo di sottrarre alla Corte europea dei diritti dell'uomo la cognizione e decisione delle controversie relative al risarcimento dei danni da durata irragionevole del processo con l'evidente scopo di evitare o almeno contenere le condanne dello Stato italiano ad opera della Corte europea, con la pubblicità negativa ed i notevoli esborsi conseguenti. Pur avendo il nostro legislatore introdotto nell'ordinamento tale meccanismo riparatore in realtà non ha mai fatto nulla di veramente efficace per realizzare nella quotidianità delle aule giudiziarie un tipo di processo che sia capace di pervenire alla sua conclusione entro un termine ragionevole come dimostrano le numerose condanne riportate dallo Stato italiano da parte della Corte europea dei diritti dell'uomo per violazione di questo diritto (oggi sancito anche dalla nostra Costituzione). Nessuno ha mostrato intenzione alcuna di rimuovere le cause dell'eccessiva durata del processo in Italia, né sul piano della normazione processuale, né su quello dell'organizzazione degli Uffici giudiziari. In tale modo non si tenta neppure di evitare il danno, ma lo si ripara, dando per scontato che l'irragionevole durata del processo sia un dato ineliminabile, per così dire istituzionalizzato da un Parlamento che si dimostra, ormai da decenni, impotente di fronte alle prassi consolidate ma potentissimo quando vuole direttamente o indirettamente limitare l'autonomia della magistratura.

6. Qualche considerazione sul rapporto tra codice etico, deontologia e responsabilità .

Negli anni novanta, non solamente in Italia ma in tutta l'Europa, come già oltre oceano, si è manifestato un generale interesse per la deontologia professionale, nella evidente considerazione che le regole di comportamento spontaneamente elaborate dalle varie categorie avrebbero avuto maggiore probabilità di essere osservate. A tale proposito è sufficiente ricordare alcuni documenti sul punto quali quello del Conseil canadien de la magistrature, dell'American Bar Association, il Bench books inglese fino ad arrivare ai principi contenuti nel progetto di Bangalore sulla deontologia dei magistrati. In Europa a parte Malta che si è dotata di un codice etico nel 2000 la questione è stata sfrontata in numerosi documenti, decisioni e risoluzioni tra le quali spicca quella adottata dal Consiglio Consultivo dei Giudici Europei presso il Consiglio d'Europa. In Italia la elaborazione di un nostro codice etico è stata prevista dall'art. 58 bis del D. Lgs.3 febbraio 1993 n. 29 che ha fatto carico alla Magistratura associata di formulare e approvare regole di condotta da sottoporre alla adesione dei magistrati.
Prima di affrontare alcune delle norme principali previste dal codice deontologico è forse utile sottolineare come tra i precetti del codice etico e la responsabilità disciplinare non esista necessariamente piena coincidenza. La deontologia infatti copre un'area più vasta perché propone, con le sue regole di condotta, modelli di perfezione non facilmente raggiungibili da tutti e, quindi, comportamenti non sempre esigibili. La responsabilità disciplinare, in quanto strumento di controllo del corpo giudiziario, ha riguardo ai soli comportamenti esigibili, cioè alle deviazioni dagli standards comuni che si presentino come violazione del minimo deontologico.
Nel codice etico troviamo il precetto nella sua assolutezza. Alcuni dei suddetti articoli infatti prescrivono il modello di comportamento che il magistrato dovrebbe tenere nei rapporti con tutti i cittadini, orientato alla disponibilità e al rispetto della personalità e della dignità altrui ed improntato nella vita professionale e non ad educazione e correttezza, mantenendo rapporti formali che tengano conto della diversità del ruolo da ciascuno svolto. Tuttavia l'azione disciplinare, che nel sistema attuale è sostanzialmente facoltativa, non viene esercitata se la violazione dei principi etici sopra esposti sia episodica e non intenzionale e quindi in concreto inidonea a ledere il prestigio dell'ordine giudiziario. Le stesse violazioni dei doveri di diligenza ed operosità , che costituiscono alcuni dei capisaldi della condotta del magistrato, vengono sanzionati disciplinarmente solo in presenza di comportamenti caratterizzati da un grado elevato di negligenza e di insufficiente operosità non giustificata dal carico oggettivo di lavoro o da altre circostanze di carattere straordinario.
La parte centrale del codice etico si riferisce ai doveri, tipicamente connessi all'esercizio della giurisdizione, dell'indipendenza, dell'imparzialità e della correttezza. In realtà qui tutto rifluisce sulla imparzialità : la indipendenza, perché l'indipendenza del magistrato serve proprio a rendere possibili sue scelte imparziali; la correttezza, perché la sua parzialità sarebbe la più grave delle scorrettezze possibili. Appare utile sottolineare come però il concetto di imparzialità , comune a tutti i magistrati, possa vestire forme diverse in relazione alla diversità di ruoli e funzioni esercitate in concreto dal giudice e dal pubblico ministero. Mentre infatti l'imparzialità del giudice dovrebbe atteggiarsi come neutralità totale altrettanto non può forse dirsi per il pubblico ministero che, pur nel suo ruolo di parte pubblica e garante dell'osservanza delle leggi, persegue comunque un fine preciso ed orientato al raggiungimento di un determinato risultato processuale. La imparzialità del pubblico ministero si sostanzia, perciò, nel dovere di perseguire esclusivamente i fini di giustizia senza lasciarsi coinvolgere negli interessi delle altre parti processuali o ancora peggio strumentalizzando la propria funzione al fine di favorirne qualcuna. Del resto una presenza di questa diverso grado di imparzialità lo si può riscontrare anche nel codice di procedura penale laddove si prevede un diverso regime in tema di ricusazione e astensione. Mentre infatti l'art. 52 c.p.p. rimette alla discrezionalità e sensibilità del pubblico ministero la decisione se astenersi o meno nel caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza, l'art 36 nel trattare la medesima questione obbliga il giudice a spogliarsi delle decisione qualora ricorrano i casi previsti dalla legge. Sotto questo particolare aspetto il legislatore sanziona tutti quei comportamenti e tutte quelle condotte che lasciano intravedere o manifestano palesemente un diretto interesse del magistrato nel dossier trattato, per lo più collegato all'esistenza di rapporti personali, economici o di altra natura del magistrato con i soggetti interessati all'affare. Imparzialità per il pubblico ministero significa senza dubbio prendere in considerazione tutti gli elementi emergenti dal procedimento e di valutare non solo quelli spiccatamente accusatori ma anche quelli favorevoli all'indagato; imparzialità per il pubblico ministero significa anche non portare avanti l'accusa quando la stessa si evidenzi come totalmente infondata; significa ancora non utilizzare nel procedimento fonti di prova ottenute in violazione di legge o con metodi illegali nonché sottoporre al controllo giurisdizionale tutte quelle decisioni e provvedimenti capaci di limitare e attentare ai diritti e alle libertà fondamentali dell'indagato.
Ciò detto è altresì evidente come la violazione del dovere di imparzialità possa assumere forme e livelli di gravità diversa. Estremamente grave e pesantemente sanzionata dalla giurisprudenza disciplinare è la condotta del magistrato, senza distinzione tra giudice e pubblico ministero, che persegue, attraverso l'esercizio della funzione, un fine personale con l'adozione di scelte in contrasto con il fine di giustizia, o che, comunque, se ne discostino in modo evidente. Anche se apparentemente meno evidente costituisce pur sempre violazione del dovere di imparzialità ogni comportamento che, pur non risolvendosi in una obiettiva deviazione dal fine di giustizia - in quanto il fine personale finisce con il coincidere con il fine di giustizia - evidenzia comunque una situazione di rischio e determina una caduta della credibilità del magistrato. Lo stesso può sostenersi anche per quei comportamenti fattuali e decisionali che, pur non essendo manifestazione di un interesse concreto del magistrato, evidenziano tuttavia la sua incapacità di escludere dalla sua funzione ogni pregiudizio ideologico, religioso o sociale idoneo ad alterare la valutazione obiettiva del caso trattato e conseguentemente la sua imparzialità . Va comunque rimarcato che detta violazione ben difficilmente potrebbe trovare sanzione sul piano disciplinare atteso il generale principio, almeno ad oggi ancora in vigore, secondo il quale non possono avere rilievo ai fini disciplinari né gli errori di valutazione del fatto e delle prove, nè gli errori nella interpretazione delle norme di diritto né in generale tutti quegli errori di valutazione complessiva del provvedimento.

7. Il nuovo ordinamento giudiziario.

La legge delega numero 150 del 2005 nota come riforma della giustizia (o come è stata definita in più di una occasione riforma dei giudici) ha profondamente mutato, sicuramente non in meglio, la disciplina della responsabilità disciplinare dei magistrati.

L'esasperato scrupolo del legislatore delegante nella descrizione delle varie figure di illecito disciplinare ha reso sotto questo particolare aspetto molto agevole il compito dell'organo delegato che, nel licenziare definitivamente il testo, ha ripreso il contenuto dell'art 2 delle legge delega.
Prima di analizzare, seppur in modo sintetico, le principali novità contenute nel testo, merita sottolineare come una lettura complessiva delle disposizioni ivi contenute faccia emergere ben poche novità sostanziali rispetto al precedente sistema, aprendo viceversa il campo a numerose interrogativi circa la reale necessità ed efficacia di un sistema improntato a richiedere al magistrato un comportamento che, almeno per alcuni aspetti (come per esempio la parte relativa agli illeciti disciplinanti i rapporti tra magistrato e mezzi di informazione) sembra fortemente limitativo di alcune prerogative di ordine costituzionale.
Lo schema del decreto legislativo prevede 33 articoli divisi in quattro capi riguardanti rispettivamente la responsabilità disciplinare, il procedimento disciplinare, la dispensa dal servizio e il trasferimento d'ufficio e quelle relative all'ambito di applicazione.
Il primo capo è diviso in due sezioni, una dedicata agli illeciti disciplinari, l'altra alle conseguenti sanzioni.
La prima sezione, che fissa la disciplina sostanziale e specifica gli illeciti disciplinari dei magistrati, è fortemente caratterizzata da una accentuata predeterminazione degli stessi che, se sicuramente apprezzabile nella misura in cui attua i principi di tassatività e tipicità , limita in modo evidente lo spazio valutativo del giudice disciplinare e condiziona oltremodo lo stesso comportamento del magistrato.
L'articolo 1 è dedicato ai doveri del magistrato tenuto, nell'esercizio delle funzioni, a comportamenti improntati a imparzialità , correttezza, riserbo, diligenza, laboriosità ed equilibrio nonché, in generale, a comportamenti che non compromettano, anche fuori dall'esercizio delle funzioni, la credibilità , il prestigio e il decoro del magistrato o dell'istituzione alla quale appartiene.
Si tratta a ben vedere di doveri fondamentali, peraltro già cardine del precedente sistema disciplinare oltre che menzionati nel codice deontologico di cui l'associazione nazionale magistrati si è dotata, nei quali tuttavia, come anche sottolineato dal Consiglio Superiore della Magistratura in sede di parere, manca ogni riferimento all'indipendenza del magistrato che, lungi dall'essere un privilegio, deve essere annoverato tra i doveri al pari degli altri, oltre a costituire una prerogativa costituzionale dell'intero ordine giudiziario.
Tuttavia, così come specificato dall'articolo 2, la condotta contraria ai doveri enunciati in precedenza non sfocia nell'illecito disciplinare qualora in concreto la stessa non sia in grado di minarne la credibilità il decoro e il prestigio.. La previsione e applicazione di tale norma, sicuramente volta a garantire il principio di offensività , sembra tuttavia fortemente influenzabile e condizionabile nella sua concreta attuazione più che dalla effettiva valutazione della condotta oggetto del giudizio dalla diffusione e pubblicità che il comportamento del magistrato ha avuto sui mezzi di informazione. Si rischia insomma, come giustamente sottolineato dalla Anm, di creare un vero e proprio "diritto disciplinare dell'apparenza" ispirato alla pretesa di misurare qualsiasi condotta del magistrato non solo sul piano della realtà effettuale ma anche sul terreno meramente simbolico dell'apparenza soprattutto quando non si tipizzano le condotte in grado di ledere detto principio. Senza considerare poi che una siffatta norma di chiusura consentirà di presentare esposti e di avviare procedimenti disciplinari non sulla base di dati di fatto oggettivi ma sulle percezioni soggettive della condotta tenuta dal magistrato e che, di volta in volta, e in modo anche strumentale, potranno essere fatte valere nei loro confronti.
L'art. 3 è espressamente dedicato alla enunciazione degli illeciti disciplinari del magistrato nell'esercizio delle funzioni, prevedendo 29 ipotesi di comportamenti potenzialmente capaci di far scattare l'azione disciplinare.
Gli stessi possono essere classificati in illeciti strettamente connessi alla qualità dei provvedimenti giudiziaria adottati (come quelli previsti dalle lettere g, h, l, m, cc), illeciti concernenti comportamenti tenuti dal magistrato all'interno dell'ufficio giudiziario e nei confronti degli altri organi deputati all'amministrazione della giustizia (lettere b d e f n, o,q r s t), illeciti riguardanti l'obbligo di astensione ed illeciti concernenti la divulgazione da parte del magistrato di atti processuali nonché in generale di comportamenti contrari al dovere di riserbo (lettere u, v, z, bb). In particolare proprio queste ultimi previsioni meritano una qualche considerazioni poiché potenzialmente in contrasto con il diritto costituzionale di manifestare liberamente il proprio pensiero. Ed infatti la lettera u) dell'articolo 3 del decreto sanziona la divulgazione di atti del procedimento coperti dal segreto o di cui sia vietata la pubblicazione nonché l'obbligo di riservatezza sugli affari in corso di trattazione, sempre che siano idonei a ledere indebitamente i diritti altrui. Ebbene così come già sottolineato dal CSM tale previsione finisce con l'impedire al magistrato di poter, qualora oggetto per esempio di violenti attacchi relativi alla sua professionalità oltre che alla persona, di poter difendersi, fornendo, sempre nel rispetto delle norme tese a tutelare la segretezza delle indagini, ogni informazione e precisazione volta a ristabilire la verità dei fatti.
Vengono inoltre sanzionati tutte le dichiarazioni e interviste rilasciate dal magistrato relative a circostanze o soggetti coinvolti in procedimenti non ancora definiti nonché, per quanto concerne il solo ufficio del pubblico ministero, vengono vietati i rapporti con gli organi di informazione al di fuori delle modalità previste in favore del solo Procuratore della Repubblica. Tale ultima previsione è strettamente connessa alla accentuata e pericolosa gerarchizzazione dell'ufficio del Pubblico Ministero introdotta dalla riforma dell'ordinamento giudiziario il quale sul punto prevede che "il Procuratore della repubblica tenga personalmente, o tramite magistrato appositamente delegato, i rapporti con gli organi di informazione e che tutte le informazioni sulle attività dell'ufficio vengano attribuite impersonalmente allo stesso; è inoltre previsto che il Procuratore della Repubblica segnali obbligatoriamente al consiglio giudiziario i comportamenti dei magistrati del proprio ufficio che siano in contrasto con la presente disposizione. Dunque secondo il nuovo ordinamento nessun magistrato dell'ufficio di procura, ad eccezion del Procuratore della Repubblica, può tenere rapporti con gli organi di informazione in relazione all'attività del proprio ufficio. In un sistema che prevede l'obbligatorietà dell'azione disciplinare si corre davvero il rischio di creare una profonda frattura fra esercizio della giurisdizione, diritto di cronaca e diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero. Del resto, pur condividendosi la necessità di evitare spettacolarizzazioni delle funzioni giudiziarie e la eccessiva ricerca di consenso mediatico, è altrettanto ineludibile il bisogno di dare adeguata tutela al diritto per il magistrato di esprimere le proprie opinioni, nei limiti del riserbo e della correttezza.
L'articola 4 del decreto delegato menziona 9 ipotesi di illeciti disciplinari commessi dal magistrato fuori dell'esercizio delle funzioni. Gli stessi spaziano da condotte volte ad approfittare del proprio status per ottenere vantaggi di qualunque genere sia dalle parti processuali che da testimoni alla mancata comunicazione agli organi di autogoverno di potenziali situazioni di incompatibilità con la funzione giudiziaria, al divieto di partecipare ad associazione segrete e a partiti politici. La lettera f) prevede invece una particolare ipotesi si illecito consistente nella pubblica manifestazione di consenso o dissenso in ordine a un procedimento in corso quando, per la posizione del magistrato o per le modalità con cui il giudizio è espresso, sia idonea a condizionare la libertà di decisione nel procedimento medesimo. Tale previsione appare davvero singolare: infatti, oltre a contenere nuovamente aspetti di dubbia costituzionalità relativamente alla possibilità di esercitare il diritto di critica o di dissenso (espressi nei limiti della correttezza e continenza), sembra prefigurare un modello di giudice sconosciuto nella nostra esperienza proprio per l'assoluta indipendenza che lo caratterizza e dove le pressioni esterne, i commenti e le considerazioni provenienti dagli stessi colleghi non hanno mai costituito una minaccia concreta e reale al corretto esercizio delle funzione giudiziaria.
L'articolo 5 prevede 4 ipotesi di illeciti disciplinari conseguenti a reato (sia doloso, colposo che preterintenzionale) la cui sussistenza è subordinata ad una condona irrevocabile.
L'articolo 6 elenca in scala crescente le sanzioni cui il magistrato che viola i propri doveri è soggetto. Essi consistono nell'ammonimento, nella censura, nella perdita di anzianità nella incapacità temporanea a esercitare un incarico direttivo o semidirettivo, nella sospensione dalla funzioni da tre mesi a due anni, fino alla definitiva rimozione. Va sottolineato come anche per quanto concerne l'irrogazione delle sanzioni il legislatore abbia all'art. 13 previsto a quali specifica ipotesi di illecito disciplinare debba corrispondere la adeguata sanzione, in una ottica volta ancora una volta a limitare fortemente ogni valutazione e spazio interpretativo degli organi chiamati a decidere.
8. La nuova azione disciplinare.

Altra novità fortemente criticabile introdotta dal nuovo ordinamento giudiziario è quella relativa all'esercizio dell'azione disciplinare che da facoltativa diventa obbligatoria. Infatti mentre il primo comma dell'art. 15 prevede che il Ministro della Giustizia ha facoltà di promuovere l' azione disciplinare mediante richiesta di indagini al Procuratore generale presso la corte di cassazione, il successivo capoverso obbliga quest'ultimo soggetto ad intraprendere l'iter disciplinare dandone altresì comunicazione al Ministro della giustizia e al CSM. La norma dunque sembra non lasciare spazio alcuno al Procuratore generale che, in presenza di una fatto astrattamente idoneo ad integrare uno degli illeciti, è tenuto ad esercitare l'azione. Evidenti appaiono sull'intero sistema le conseguenze di questa inversione di tendenza. Per come infatti viene a configurarsi il nuovo meccanismo il Ministro della Giustizia viene a porsi rispetto al Procuratore Generale della Cassazione in una posizione di supremazia, potendo di fatto costringerlo, con una semplice richiesta di indagini (magari fondate su semplici voci o sospetti) ad avviare il procedimento, indipendentemente da una opinione contraria del Procuratore Generale. Ma le incongruenze non finiscono qui. Infatti nel caso in cui il Procuratore Generale avanzi in sede di indagini richiesta di proscioglimento dall'addebito in contestazione il Ministro può proporre opposizione o chiedere alla sezione disciplinare del CSM copia degli atti che, al quel punto, è non solo obbligata a trasmettere ma addirittura ad emettere la citazione a giudizio del magistrato.
Insomma il nuovo meccanismo disciplinare, improntato ad un sistema di procedimento inquisitorio, è di fatto nella piena totalità dell'organo di Governo. Il Ministro infatti non solo appare gerarchicamente sovraordinato rispetto al pubblico ministero (in un sistema che allo stato non prevede la separazione delle carriere e la dipendenza dell'ufficio della procura dal Ministro della Giustizia) ma addirittura alla sezione disciplinare del CSM che nel caso sopra richiamato è obbligata a portare avanti l'accusa. La vastità e la pervasività dei poteri del Ministro della Giustizia nell'ambito del nuovo procedimento disciplinare ne fanno insomma l'assoluto protagonista, il vero e proprio dominus, capace di essere presente in tutte le fasi del procedimento (dall'avvio alla conclusione) senza tuttavia assumere alcuna responsabilità formale di fronte a decisioni poi smentite nel corso del giudizio.
Al riguardo vale pena ricordare le valutazioni e considerazioni espresse dalla associazione nazionale magistrati che ha anche recentemente criticato fortemente il nuovo assetto disciplinare.
La stessa infatti ha sottolineato innanzitutto come il nuovo sistema porterà alla sicura paralisi dell'intero meccanismo come conseguenza sia del fatto che non è prevista alcuna forma di archiviazione se non per quelle segnalazione macroscopicamente infondate sia del fatto che anche per arrivare a tale risultato occorrerà da parte dei soggetti istituzionalmente investiti di tale compito procedere ad una vera e propria istruttoria con conseguente appesantimento dell'intero procedimento. In secondo luogo si è giustamente segnalato il rischio connesso ad un meccanismo di tal fatta e cioè quello di fare del magistrato un facile bersaglio, costringendolo a subire innumerevoli procedimenti disciplinari ogni volta qualvolta sia destinatario di denunce ed esposti, soprattutto quando gli stessi provengano da soggetti e poteri forti. Il risultato di tale meccanismo è quello di spingere l'intera categoria, sotto la perenne scure e minaccia di un procedimento disciplinare, ad un eccesso di conformismo e burocratizzazione delle funzioni giudiziarie con il rischio per il singolo magistrato di perseguire più che la efficacia e tempestività dei provvedimenti la loro regolarità formale.
E' facile dunque prevedere per il singolo magistrato incolpato e quindi per tutti noi una situazione di minore sicurezza, in cui le garanzie di un procedimento giusto ed obiettivo verranno progressivamente indebolite e in cui le prerogative del nostro organo di autogoverno potranno essere fortemente limitate dalle decisioni e dalla volontà dell'organo politico.

La population attend des juges qu'ils fassent preuve d'une sagesse, d'une rectitude, d'une dignité et d'une sensibilité presque surhumaines. Probablement qu'aucun autre groupe de la société n'est soumis à des critères aussi élevés.
Gerald Gall, The Canadian Legal System


Alessandro Sutera Sardo
Movimento per la Giustizia