Parere reso dal CSM all'unanimità sul decreto legge concernente: «Disposizioni per il riordino della normativa in tema di intercettazioni telefoniche.»

«1- Con nota in data 26 settembre 2006, il Ministro della Giustizia ha chiesto al Consiglio superiore della Magistratura la formulazione ex art.10 della L.24 marzo 1958 n.195 di un parere sul decreto-legge, approvato dal Consiglio dei Ministri nella riunione del 22 settembre 2006, recante "Disposizioni urgenti per il riordino della normativa in tema di intercettazioni telefoniche" e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in pari data.
Come evidenziato nella relazione di accompagnamento al disegno di legge di conversione, il decreto-legge 22 settembre 2006 n.259 risponde alla necessità , manifestatasi in modo forte ed eccezionale, di adottare misure a tutela della legalità nello specifico settore; in particolare, lo strumento normativo così introdotto vuole da un lato rafforzare il contrasto alla detenzione illegale di contenuti e dati relativi ad intercettazioni illecitamente effettuate ed alla formazione di documenti realizzati attraverso la raccolta illegale di informazioni e dall'altro apprestare efficaci misure al fine di evitare l'indebita comunicazione e diffusione di contenuti e dati di quelle intercettazioni illecitamente effettuate.
E' indubbio che la ratio così evidenziata della proposizione del decreto-legge merita piena condivisione, attenendo all'aspetto di un rafforzamento della legalità attraverso l'introduzione di specifiche forme di tutela che investono un settore indubbiamente percorso da preoccupanti e diffusi momenti di illiceità .

Deve infatti rimarcarsi come l'azione di contrasto a tali forme di criminalità sia funzionale ad un'efficace tutela di beni di rilevanza costituzionale, quali la libertà e la segretezza delle comunicazioni e il diritto alla riservatezza, ma anche ad assicurare l'effettività del ruolo della giurisdizione nell'adozione delle misure destinate ad interferire con essi.

In relazione a questa volontà politica del Governo di intervenire va sottolineato che essa opportunamente si muove all'interno del processo, ma al di fuori del sistema delle intercettazioni di conversazioni e comunicazioni come disciplinato agli artt.266 e ss. c.p.p.

L'art. 1 del decreto-legge, infatti, aggiunge all'art. 240 c.p.p. i commi 2° e 3°, assimilando al trattamento già previsto per i documenti anonimi, gli esiti delle intercettazioni illecitamente effettuate e dei dati relativi al traffico telefonico illecitamente acquisiti. Si legge nella relazione d'accompagnamento in un'ottica chiarificatrice che ".per illecita intercettazione o illecita acquisizione di dati si devono intendere quelle effettuate senza autorizzazione dell'autorità giudiziaria".

La formula normativa utilizzata per esprimere la chiara volontà del legislatore è che gli atti concernenti dati e contenuti di conversazioni e comunicazioni telefoniche o telematiche siano illegalmente formati e acquisiti. Circa l'utilizzazione dell'avverbio "illegalmente" non sembra possano sorgere equivoci interpretativi sul fatto che siano escluse dalla previsione dell'attuale formulazione dell'art. 240 cpv. c.p.p. le intercettazioni formate all'interno del procedimento penale, ma in violazione della disciplina degli artt. 266 e ss. c.p.p. (come, ad es., in caso di intercettazioni effettuate oltre il regime di proroga previsto dall'art.267, comma 3° c.p.p.). Ad escludere ogni equivoco, già fugato dalla relazione di accompagnamento, sta il rilievo che la collocazione sistematica dell'art.240 c.p.p. è all'interno del capo settimo del libro secondo che disciplina i mezzi di prova ed in particolare i documenti, categoria che il codice di procedura penale dell'88 ha chiaramente contrapposto a quella degli atti processuali, distinguendoli da questi perché formati al di fuori del procedimento penale. Ciò rafforza l'assunto che la disciplina de qua riguarda l'intercettazione illegale in quanto posta al di fuori del procedimento penale e realizzata senza il controllo dell'Autorità Giudiziaria, anche se l'utilizzo di un'espressione più incisiva renderebbe più efficace la volontà normativa.



2- La condivisibile scelta operata dal decreto-legge di collocare nel corpo dell'art. 240 c.p.p. la disciplina sull'immediata distruzione degli atti e dei documenti sopra richiamati presenta, tuttavia, un profilo problematico con riferimento al rapporto tra la disposizione processuale modificata e la nuova fattispecie incriminatrice di cui all'art. 3, ai sensi del quale "chiunque illecitamente detiene gli atti o i documenti di cui all'articolo 240, comma 2, del codice di procedura penale, è punito con la pena della reclusione da sei mesi a sei anni" (comma 1) e "si applica la pena della reclusione da uno a sette anni se il fatto di cui al comma 1 è commesso da un pubblico ufficiale o da incaricato di pubblico servizio" (comma 2).

La tecnica normativa adottata dal decreto in esame fa leva su una sorta di sovrapposizione della normativa processuale rispetto a quella penale: la descrizione del fatto tipico attraverso il riferimento agli atti e ai documenti di cui all'art. 240 c.p.p. sconta il diverso standard di tassatività che può caratterizzare la norma processuale rispetto a quella di diritto penale sostanziale. Si ricollega a questa opzione, la tematica - sopra affrontata - relativa alla ricostruzione della portata del richiamo alla "illegalità " contenuto sia nel primo, sia nel secondo periodo dell'art. 240 cpv. come modificato dal decreto-legge n. 259/2006.

Da questo punto di vista, l'adeguamento alla tecnica normativa utilizzata nella descrizione del fatto tipico operata dalle norme del codice penale in tema, in particolare, di delitti contro l'inviolabilità del domicilio e contro l'inviolabilità dei segreti potrebbe consentire una costruzione della fattispecie legale più in linea con i requisiti di tassatività /determinatezza richiesti alla norma penale, evitando altresì possibili tensioni sul piano della ragionevolezza del trattamento sanzionatorio previsto dal delitto di cui all'art. 3 in esame rispetto a quello delle fattispecie codicistiche che presentano, rispetto ad esso, una omogeneità del bene protetto: al riguardo, va segnalata, a titolo di esempio, la differenza tra la pena comminata dall'art. 617 c.p. per l'autore della fraudolenta cognizione di comunicazioni o conversazioni telefoniche e la più grave sanzione prevista dalla norma in esame per chi detiene illecitamente documenti che costituiscono il prodotto del reato codicistico.



3- Nel quadro, pienamente condivisibile e corrispondente al comune sentire, della tutela della privacy, realizzata proprio attraverso la distruzione di quanto illegalmente "formato o acquisito", sembra necessario garantire un miglior bilanciamento degli altri interessi costituzionali in gioco.

Ci si riferisce, in particolare, al principio dell'obbligatorietà dell'azione penale, di cui all'art. 112 Costituzione, avuto riguardo alla previsione che del contenuto dell'intercettazione illegale non può essere fatto alcun uso come notitia criminis e nemmeno ai fini lato sensu investigativi. Sul punto la soluzione più equilibrata potrebbe essere quella di non differenziare la disciplina degli atti e dei documenti in questione da quella dell'anonimo di cui all'art. 240, comma 1, c.p.p.; tale assetto normativo escluderebbe anche il rischio di una impropria "valorizzazione" degli anomini conseguente, indirettamente, alla distinzione del relativo regime rispetto a quello dei documenti di cui al capoverso.

E', inoltre, necessario dare adeguata garanzia ai diritti di difesa dell'indagato e della persona offesa nella fase procedimentale (finalizzata all'accertamento della natura illegale degli atti e documenti formati o acquisiti), che - come meglio si dirà più oltre - dovrebbe precedere la distruzione degli atti e dei documenti.



4- L'art. 1 del D.L. n. 259/2006, con riguardo alle modalità di distruzione dei documenti, dei supporti e degli atti concernenti dati e contenuti di conversazioni e comunicazioni, relativi al traffico telefonico e telematico, illegalmente formati o acquisiti, prevede che "l'autorità giudiziaria" disponga "l'immediata distruzione" della documentazione ora richiamata. Le operazioni di distruzione, per espressa previsione normativa, devono essere documentate da apposito verbale, nel quale deve darsi atto "dell'avvenuta intercettazione o detenzione e dell'acquisizione, delle sue modalità e dei soggetti interessati, senza alcun riferimento al contenuto delle stesse".

Come si vede, il legislatore non offre indicazioni con riguardo all'iter procedimentale attraverso cui giungere alla distruzione.

Sul punto, deve rilevarsi che l'attività di distruzione, che il decreto legge prevede vada fatta con immediatezza, non può prescindere dall'accertamento dell'illegalità della formazione o acquisizione dei documenti e atti in questione. Orbene, al fine di garantire effettività di tutela a tutti i soggetti interessati alle operazioni di distruzione, è necessario che le relative operazioni avvengano con modalità che assicurino il rispetto di tutte le garanzie necessarie al pieno esercizio dei diritti di difesa, preferibilmente nel contraddittorio delle parti, davanti al giudice e, comunque, con garanzie di riservatezza (secondo uno dei diversi modelli previsti nel sistema processuale). E', altresì, evidente che, proprio per realizzare la finalità dell'impianto normativo che intende eliminare la diffusione di dati sensibili illegalmente acquisiti, occorrerebbe prevedere particolarità di conservazione del materiale in attesa della realizzazione del contraddittorio sulla sua distruzione.

Infine va rilevato che il decreto legge stabilisce che delle operazioni di distruzione venga redatto apposito verbale. L'art. 2 del D.L. n. 259/2006, prevede poi espressamente che del verbale sia sempre consentita la lettura, ai sensi e per gli effetti della norma di cui all'art. 512 c.p.p. (pur se sarebbe più proprio introdurre tale previsione nel corpo dell'art. 431 c.p.p.). La disposizione, recependo la natura irripetibile dell'attività di distruzione e stabilendo conseguentemente l'acquisibilità agli atti del fascicolo per il dibattimento del relativo verbale, conferma la necessità del compimento di tale attività nel contraddittorio delle parti.»